此“不良影响”非彼“不良影响”－－关于“其他不良影响”禁用条款及诚实信用原则

      中国独立商标转让网讯:     我国《商标法》第十条第一款第（八）项规定，“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响”的标志不得作为商标使用。此禁用条款属于商标注册申请驳回的绝对理由，对抵制“中央一套”、“二人转”、“三光”等不健康的恶俗怪异的商标起到了有效作用。其中，“其他不良影响”属于兜底性规定，法律更是赋予商标裁定机关一定的自由裁量权。另一方面，由于现行《商标法》并未明文规定诚实信用原则，而体现该原则的具体规定无法涵盖其他不诚信行为（比如，在不同类别上抄袭、复制他人知名度较高、独创性较强但并非驰名商标的某些行为），因而无法直接适用。为更好地抵制商标抢注潮，部分商标裁定尝试性的认定上述违反诚实信用原则的行为容易导致消费者对商品产源发生混淆误认，从而产生不良的社会影响等，因此违反了《商标法》第十条第一款第（八）项规定。诚然，“其他不良影响” 禁用条款与诚实信用原则均具有兜底性质，违反二者的行为均会对社会造成不良影响。然而，“其他不良影响”禁用条款毕竟有别于诚实信用原则，该禁用条款中的 “不良影响”也不完全等同于通常意义上的“不良社会影响”。此兜底条款也非彼“不良影响”。一、兜底条款――兜的是谁的底由于立法者无法穷尽并预测一切可能的情形，于是借助于兜底条款立法技术，意图达到法律涵盖范围的最大化。“兜底条款是个筐，啥都能往里装”。然而，兜底条款有其自由裁量的范围和权限，兜底条款也需专“款”专用，此兜底条款与彼兜底条款不能混用套用。“其他不良影响”禁用条款与诚实信用原则均有兜底性质，但各自兜的“底”却并不相同。“其他不良影响”禁用条款无法取代诚实信用原则，也无法涵盖恶意侵犯他人在先权利的不诚信行为。
         从立法技术、立法结构来看，“其他不良影响”禁用条款不仅兜“有害于社会主义道德风尚”的底，而且兜《商标法》第十条第一款其它七项规定的底。对于其含义和适用范围，应根据《商标法》的立法意图以及第十条第一款其它规定进行合理解释。2005年底国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）和国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商评委）联合发布的《商标审查标准》阐述了“社会主义道德风尚”和“其他不良影响”的含义，列举了9项更为具体的内容，并将 “具有其他不良影响”作为兜底条款中的兜底条款列为第10项。可见，“其他不良影响”禁用条款有着特定的适用范围，其兜底范围应当仅限于《商标法》第十条第一款。
         诚实信用原则通常被学界视为民商法中的“帝王条款”，该原则在我国《民法通则》第四条、《反不正当竞争法》第二条以及其他诸多民商法中均有明文规定。孟子云“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。法律是最基本的道德要求，必须辅以更高的道德要求，才能构成理想的社会秩序。学者梁彗星认为，“诚实信用原则为道德准则的法律化”，它要求市场参与者符合“诚实商人”的道德标准，在不损害其他竞争者，不损害社会公益和市场道德秩序的前提下，去追求自己的利益。《商标法》虽未明确规定诚实信用原则，但该法第十三条、第十五条及第三十一条等规定无不体现上述原则。笔者认为，诚实信用原则应当成为《商标法》明文规定之外的其他恶意行为（比如文首所述在不同类别上抄袭、复制他人知名度较高、独创性较强但并非驰名的商标的行为）也应由诚实信用原则而非“其他不良影响”禁用条款规定。二、 保护对象――公众利益，还是个体利益 “其他不良影响”禁用条款属于驳回商标注册申请的绝对理由，旨在保护公众利益，诚实信用原则一般属于驳回商标注册申请的相对理由，旨在保护他人在先的合法权益。
       “其他不良影响”禁用条款保护的是社会公众及国家政权在政治、文化、社会风俗方面的利益，具有浓厚的公法色彩。“各国、各地区的商标法明确规定商标禁用条款，都是出于三个目的：一是维护国家尊严；二是维护国际组织声誉和利益；三是维护公众秩序及善良风俗”。根据《商标审查标准》，《商标法》第十条中的“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。可见，“其他不良影响”应当是对社会公共秩序（社会公众）而非具有单个性质的法律主体（比如在先商标权人）产生的“不良影响”。
        诚实信用原则保护的直接对象是个体利益，间接对象才是社会公众利益，违反诚实信用原则的行为产生的“不良影响”针对的首先是个体利益，其次才是社会公众利益。在此意义上，诚实信用原则的私法色彩强于其公法色彩。比如，倘若纵容恶意抢注他人知名商标的不诚信行为，则势必鼓励类似的恶意行为，从而给社会风气带来不良影响。然而，法律禁止恶意抢注商标的不诚信行为主要是因为该行为损害了其他单个法律主体的利益，对其他单个法律主体产生了“不良影响”。
        此外，作为救济措施的商标异议和撤销制度也能反映“其他不良影响”禁用条款与诚实信用原则所保护对象的区别。《商标法》第三十条规定，任何人均有权对初审公告的商标申请提出异议。异议人可以是与被异议人有利害关系的人（与在后商标注册申请人发生权利冲突的人），也可以是没有利害关系的其他人（与在后商标注册申请人没有发生权利冲突的人，其异议理由主要集中在被异议商标违反了禁止性规定）。《商标法》第四十一条规定，对于违反第十五条、第三十一条、第十三条规定的注册商标，有权请求撤销的主体只能是“商标所有人或者利害关系人”；对于违反“其他不良影响”禁用条款的注册商标，商标局可依职权予以撤销，“其他单位或个人”（笔者理解，包括商标所有人、利害关系人及其他公众）有权请求商评委予以撤销。可见，无论是在异议还是在撤销程序中，诚实信用原则旨在保护在先权利人利益，而“其他不良影响”禁用条款则旨在保护公众利益。三、 主观状态――故意、过失还是无过错 “其他不良影响”无需考虑商标注册人的主观状态，商标申请人的主观状态并不构成“其他不良影响”禁用条款的必备前提。“其他不良影响”禁用条款并不关注商标行为主体的主观状态，而关注更多的是具有识别功能的标志这一法律客体，规范的是商标本身产生的不良影响。对于违反“其他不良影响”禁用条款的标志，任何主体均不得将其作为商标使用或注册，无论该主体有无主观恶意，也无论该主体是否知晓其注册、使用商标的行为会带来不良影响，法律一律禁止。即使与该标志联系最密切的主体（比如实际使用、宣传该标志的主体）也概莫能外。
        诚实信用原则强调的是商标行为主体的主观状态，且主观状态只能是恶意（故意），而非过失。诚实信用原则禁止的是不正当利用他人商誉搭便车的恶意行为，规范的是商标注册、使用行为带来的不良影响，而非商标本身产生的不良影响。受诚实信用原则规范的标志本身是可以注册、使用的，关键在于该标志注册、使用的主体是否具有主观恶意。对于善意的商标注册、使用行为，则不在诚实信用原则的规范对象之列。比如，缺乏内在显著性和知名度的商标就很难阻止他人在某些不相同、不类似的类别上善意注册、使用上述商标。四、此“不良影响”与彼“不良影响”缘何混同套用如前所述，“其他不良影响”禁用条款与诚实信用原则在适用范围、保护对象、主观状态等方面存在重大差别。此外，前者规范的是商标本身产生的不良影响，而后者规范的是商标注册、使用行为造成的不良影响。既然如此，“其他不良影响”禁用条款与诚实信用原则，此“不良影响”与彼“不良影响”缘何会套用呢？
        这似乎与现有法律的不完备甚至缺失有关。作为特别法，《商标法》虽在个别条款中体现了诚实信用原则，但对该原则却并未明文规定。作为与《商标法》既有交叉重叠也有补充性质的法律，《反不正当竞争法》虽明文规定了诚实信用原则，但有观点认为其调整的对象是具有竞争关系的民事主体之间的法律关系，因此仅适用于相同或类似商品。作为一般法，《民法通则》规定的诚实信用原则虽有“帝王条款”之称，但终究属于抽象性规定。由于作为特别法的《商标法》并未明文规定诚实信用原则，部分商标裁定在实质上适用诚实信用原则、在形式上却又并不明确引用《民法通则》或《反不正当竞争法》，可谓用心良苦。笔者认为，此类裁定固然存在一定瑕疵，但其结论终究值得肯定。
        为弥补现有法律的“缺位”，部分裁定则采取“曲线救国”、“另辟蹊径”的思路，试图在《商标法》中寻找其它可以直接适用的法律依据。比如本文所述“其他不良影响”禁用条款，以替代诚实信用原则。笔者坚决支持打击违反诚实信用原则的行为。因此也并不反对将上述审理思路作为打击不诚信行为的权宜之计。但笔者也不得不同时承认，这种拿头痛药来医脚的做法貌似克服了法律规定的“缺位”，但却滑向了法律适用的“错位”和“越位”。毕竟，法律的权威有赖于法律适用的准确性。“其他不良影响”禁用条款属于商标注册驳回的绝对理由，将其与诚实信用原则混同套用于商标注册申请驳回的相对理由，法律适用的准确性有待商榷。五、建议鉴于诚实信用原则在现行《商标法》中尚未明文规定，为切实保护在先权利和有效打击不诚信的商标抢注行为，建议相关部门尽量优先考虑适用《商标法》已有明文规定的体现诚实信用原则的具体条款。关于此点，“ABRO”商标异议复审案的审理思路值得关注。在异议程序中，商标局裁定：虽然第3198712号被异议商标“ABRO”在第16类上指定使用的“文具或家用淀粉浆糊（胶粘剂）”等商品与异议人第1404035号“ABRO”商标在第1类核定使用的商品 “可燃气体化学添加剂、纤维防护剂”等不属于同一类别，但双方商标的使用商品均含有在功能等方面基本相同的粘胶制品。而且，被异议人曾向第三方提出 “ABRO”品牌环氧钢、强力胶及垫圈制造机等产品的报价，并因涉嫌侵犯异议人知识产权而受到工商行政管理机关的处罚。因此，被异议人申请注册被异议商标构成了对异议人商标的抄袭和摹仿，被异议商标的注册与使用亦容易导致消费者对商品产源发生混淆误认，从而产生不良的社会影响。根据《商标法》第十条第一款第（八）项规定，被异议商标不予核准注册。在其后的异议复审程序中，商评委则认为，被异议人的行为属于以不正当的手段抢先申请注册他人在市场上有一定影响的商标的行为，违反了《商标法》第三十一条的规定。在此案中，商标局和商评委裁定的结论虽然一致，但适用的法律却并不相同：商标局适用的是“其他不良影响”禁用条款，商评委则改为适用体现诚实信用原则的《商标法》第三十一条，从而法律适用更为准确。
        此外，鉴于诚实信用原则在《民法通则》、《反不正当竞争法》中已有明文规定，建议相关部门在实质上适用该原则的基础上考虑在形式上明确引用上述法律规定。笔者认为，《反不正当竞争法》所述竞争关系不应仅限于相同或类似商品，不相同、不类似但具有密切关联的商品也可能同属具有竞争关系的行业。退而言之，即便《反不正当竞争法》中诚实信用原则的适用在一定程度上受到竞争关系的限制，作为民商事活动中的“帝王条款”《民法通则》中诚实信用原则的适用并不受竞争关系的限制。当然，在第三次《商标法》修改中增加明文规定诚实信用原则的条款无疑是形势所需。 
         我国《商标法》第十条第一款第（八）项规定，“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响”的标志不得作为商标使用。此禁用条款属于商标注册申请驳回的绝对理由，对抵制“中央一套”、“二人转”、“三光”等不健康的恶俗怪异的商标起到了有效作用。其中，“其他不良影响”属于兜底性规定，法律更是赋予商标裁定机关一定的自由裁量权。另一方面，由于现行《商标法》并未明文规定诚实信用原则，而体现该原则的具体规定无法涵盖其他不诚信行为（比如，在不同类别上抄袭、复制他人知名度较高、独创性较强但并非驰名商标的某些行为），因而无法直接适用。为更好地抵制商标抢注潮，部分商标裁定尝试性的认定上述违反诚实信用原则的行为容易导致消费者对商品产源发生混淆误认，从而产生不良的社会影响等，因此违反了《商标法》第十条第一款第（八）项规定。诚然，“其他不良影响” 禁用条款与诚实信用原则均具有兜底性质，违反二者的行为均会对社会造成不良影响。然而，“其他不良影响”禁用条款毕竟有别于诚实信用原则，该禁用条款中的 “不良影响”也不完全等同于通常意义上的“不良社会影响”。此兜底条款也非彼“不良影响”。 一、 兜底条款――兜的是谁的底 由于立法者无法穷尽并预测一切可能的情形，于是借助于兜底条款立法技术，意图达到法律涵盖范围的最大化。“兜底条款是个筐，啥都能往里装”。然而，兜底条款有其自由裁量的范围和权限，兜底条款也需专“款”专用，此兜底条款与彼兜底条款不能混用套用。“其他不良影响”禁用条款与诚实信用原则均有兜底性质，但各自兜的“底”却并不相同。“其他不良影响”禁用条款无法取代诚实信用原则，也无法涵盖恶意侵犯他人在先权利的不诚信行为。
        从立法技术、立法结构来看，“其他不良影响”禁用条款不仅兜“有害于社会主义道德风尚”的底，而且兜《商标法》第十条第一款其它七项规定的底。对于其含义和适用范围，应根据《商标法》的立法意图以及第十条第一款其它规定进行合理解释。2005年底国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）和国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商评委）联合发布的《商标审查标准》阐述了“社会主义道德风尚”和“其他不良影响”的含义，列举了9项更为具体的内容，并将 “具有其他不良影响”作为兜底条款中的兜底条款列为第10项。可见，“其他不良影响”禁用条款有着特定的适用范围，其兜底范围应当仅限于《商标法》第十条第一款。
         诚实信用原则通常被学界视为民商法中的“帝王条款”，该原则在我国《民法通则》第四条、《反不正当竞争法》第二条以及其他诸多民商法中均有明文规定。孟子云“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。法律是最基本的道德要求，必须辅以更高的道德要求，才能构成理想的社会秩序。学者梁彗星认为，“诚实信用原则为道德准则的法律化”，它要求市场参与者符合“诚实商人”的道德标准，在不损害其他竞争者，不损害社会公益和市场道德秩序的前提下，去追求自己的利益。《商标法》虽未明确规定诚实信用原则，但该法第十三条、第十五条及第三十一条等规定无不体现上述原则。笔者认为，诚实信用原则应当成为《商标法》明文规定之外的其他恶意行为（比如文首所述在不同类别上抄袭、复制他人知名度较高、独创性较强但并非驰名的商标的行为）也应由诚实信用原则而非“其他不良影响”禁用条款规定。 二、 保护对象――公众利益，还是个体利益 “其他不良影响”禁用条款属于驳回商标注册申请的绝对理由，旨在保护公众利益，诚实信用原则一般属于驳回商标注册申请的相对理由，旨在保护他人在先的合法权益。
        “其他不良影响”禁用条款保护的是社会公众及国家政权在政治、文化、社会风俗方面的利益，具有浓厚的公法色彩。“各国、各地区的商标法明确规定商标禁用条款，都是出于三个目的：一是维护国家尊严；二是维护国际组织声誉和利益；三是维护公众秩序及善良风俗”。根据《商标审查标准》，《商标法》第十条中的“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。可见，“其他不良影响”应当是对社会公共秩序（社会公众）而非具有单个性质的法律主体（比如在先商标权人）产生的“不良影响”。
诚实信用原则保护的直接对象是个体利益，间接对象才是社会公众利益，违反诚实信用原则的行为产生的“不良影响”针对的首先是个体利益，其次才是社会公众利益。在此意义上，诚实信用原则的私法色彩强于其公法色彩。比如，倘若纵容恶意抢注他人知名商标的不诚信行为，则势必鼓励类似的恶意行为，从而给社会风气带来不良影响。然而，法律禁止恶意抢注商标的不诚信行为主要是因为该行为损害了其他单个法律主体的利益，对其他单个法律主体产生了“不良影响”。
        此外，作为救济措施的商标异议和撤销制度也能反映“其他不良影响”禁用条款与诚实信用原则所保护对象的区别。《商标法》第三十条规定，任何人均有权对初审公告的商标申请提出异议。异议人可以是与被异议人有利害关系的人（与在后商标注册申请人发生权利冲突的人），也可以是没有利害关系的其他人（与在后商标注册申请人没有发生权利冲突的人，其异议理由主要集中在被异议商标违反了禁止性规定）。《商标法》第四十一条规定，对于违反第十五条、第三十一条、第十三条规定的注册商标，有权请求撤销的主体只能是“商标所有人或者利害关系人”；对于违反“其他不良影响”禁用条款的注册商标，商标局可依职权予以撤销，“其他单位或个人”（笔者理解，包括商标所有人、利害关系人及其他公众）有权请求商评委予以撤销。可见，无论是在异议还是在撤销程序中，诚实信用原则旨在保护在先权利人利益，而“其他不良影响”禁用条款则旨在保护公众利益。 三、 主观状态――故意、过失还是无过错 “其他不良影响”无需考虑商标注册人的主观状态，商标申请人的主观状态并不构成“其他不良影响”禁用条款的必备前提。“其他不良影响”禁用条款并不关注商标行为主体的主观状态，而关注更多的是具有识别功能的标志这一法律客体，规范的是商标本身产生的不良影响。对于违反“其他不良影响”禁用条款的标志，任何主体均不得将其作为商标使用或注册，无论该主体有无主观恶意，也无论该主体是否知晓其注册、使用商标的行为会带来不良影响，法律一律禁止。即使与该标志联系最密切的主体（比如实际使用、宣传该标志的主体）也概莫能外。
        诚实信用原则强调的是商标行为主体的主观状态，且主观状态只能是恶意（故意），而非过失。诚实信用原则禁止的是不正当利用他人商誉搭便车的恶意行为，规范的是商标注册、使用行为带来的不良影响，而非商标本身产生的不良影响。受诚实信用原则规范的标志本身是可以注册、使用的，关键在于该标志注册、使用的主体是否具有主观恶意。对于善意的商标注册、使用行为，则不在诚实信用原则的规范对象之列。比如，缺乏内在显著性和知名度的商标就很难阻止他人在某些不相同、不类似的类别上善意注册、使用上述商标。 四、 此“不良影响”与彼“不良影响”缘何混同套用 如前所述，“其他不良影响”禁用条款与诚实信用原则在适用范围、保护对象、主观状态等方面存在重大差别。此外，前者规范的是商标本身产生的不良影响，而后者规范的是商标注册、使用行为造成的不良影响。既然如此，“其他不良影响”禁用条款与诚实信用原则，此“不良影响”与彼“不良影响”缘何会套用呢？
        这似乎与现有法律的不完备甚至缺失有关。作为特别法，《商标法》虽在个别条款中体现了诚实信用原则，但对该原则却并未明文规定。作为与《商标法》既有交叉重叠也有补充性质的法律，《反不正当竞争法》虽明文规定了诚实信用原则，但有观点认为其调整的对象是具有竞争关系的民事主体之间的法律关系，因此仅适用于相同或类似商品。作为一般法，《民法通则》规定的诚实信用原则虽有“帝王条款”之称，但终究属于抽象性规定。由于作为特别法的《商标法》并未明文规定诚实信用原则，部分商标裁定在实质上适用诚实信用原则、在形式上却又并不明确引用《民法通则》或《反不正当竞争法》，可谓用心良苦。笔者认为，此类裁定固然存在一定瑕疵，但其结论终究值得肯定。
        为弥补现有法律的“缺位”，部分裁定则采取“曲线救国”、“另辟蹊径”的思路，试图在《商标法》中寻找其它可以直接适用的法律依据。比如本文所述“其他不良影响”禁用条款，以替代诚实信用原则。笔者坚决支持打击违反诚实信用原则的行为。因此也并不反对将上述审理思路作为打击不诚信行为的权宜之计。但笔者也不得不同时承认，这种拿头痛药来医脚的做法貌似克服了法律规定的“缺位”，但却滑向了法律适用的“错位”和“越位”。毕竟，法律的权威有赖于法律适用的准确性。“其他不良影响”禁用条款属于商标注册驳回的绝对理由，将其与诚实信用原则混同套用于商标注册申请驳回的相对理由，法律适用的准确性有待商榷。 五、 建议 鉴于诚实信用原则在现行《商标法》中尚未明文规定，为切实保护在先权利和有效打击不诚信的商标抢注行为，建议相关部门尽量优先考虑适用《商标法》已有明文规定的体现诚实信用原则的具体条款。关于此点，“ABRO”商标异议复审案的审理思路值得关注。在异议程序中，商标局裁定：虽然第3198712号被异议商标“ABRO”在第16类上指定使用的“文具或家用淀粉浆糊（胶粘剂）”等商品与异议人第1404035号“ABRO”商标在第1类核定使用的商品“可燃气体化学添加剂、纤维防护剂”等不属于同一类别，但双方商标的使用商品均含有在功能等方面基本相同的粘胶制品。而且，被异议人曾向第三方提出“ABRO” 品牌环氧钢、强力胶及垫圈制造机等产品的报价，并因涉嫌侵犯异议人知识产权而受到工商行政管理机关的处罚。因此，被异议人申请注册被异议商标构成了对异议人商标的抄袭和摹仿，被异议商标的注册与使用亦容易导致消费者对商品产源发生混淆误认，从而产生不良的社会影响。根据《商标法》第十条第一款第（八）项规定，被异议商标不予核准注册。在其后的异议复审程序中，商评委则认为，被异议人的行为属于以不正当的手段抢先申请注册他人在市场上有一定影响的商标的行为，违反了《商标法》第三十一条的规定。在此案中，商标局和商评委裁定的结论虽然一致，但适用的法律却并不相同：商标局适用的是“其他不良影响”禁用条款，商评委则改为适用体现诚实信用原则的《商标法》第三十一条，从而法律适用更为准确。
         此外，鉴于诚实信用原则在《民法通则》、《反不正当竞争法》中已有明文规定，建议相关部门在实质上适用该原则的基础上考虑在形式上明确引用上述法律规定。笔者认为，《反不正当竞争法》所述竞争关系不应仅限于相同或类似商品，不相同、不类似但具有密切关联的商品也可能同属具有竞争关系的行业。退而言之，即便《反不正当竞争法》中诚实信用原则的适用在一定程度上受到竞争关系的限制，作为民商事活动中的“帝王条款”《民法通则》中诚实信用原则的适用并不受竞争关系的限制。当然，在第三次《商标法》修改中增加明文规定诚实信用原则的条款无疑是形势所需。