维护市场公平竞争的坚实后盾

      中国独立商标转让网讯:一部维护市场竞争秩序的重要法律
相关规定：
《解释》前言：为了正确审理不正当竞争民事案件，依法保护经营者的合法权益，维护市场竞争秩序，依照{中华人民共和国民法通则}、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的有关规定。结合审判实践经验和实际情况，制定本解释。
专家观点：
1993 年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)，是我国保护知识产权和维护市场竞争秩序的一部重要法律。该法施行以来，人民法院审理了一大批不正当竞争民事案件。据统计，2002年至2005年间，人民法院受理不正当竞争民事一审案件分别为1372件、1468件、1331件和 1303件，审理不正当竞争案件已经成为人民法院知识产权审判工作的重要组成部分，相关法院也积累了较为丰富的审判经验。但是，由于反不正当竞争法的一些条文规定得比较原则，在理解和适用上常常产生分歧，且近年来我国市场经济迅速发展。市场竞争出现了前所未有的新形势，审判实践中遇到的新情况和新问题层出不穷。因此。为总结审判经验，细化和明确法律的具体应用标准，确保裁判标准的一致性，加强相关知识产权保护和维护市场秩序，最高人民法院制定了该司法解释。
司法解释忠实于立法本意，紧扣反不正当竞争法的明文规定。同时立足现实，与时俱进。解释既立足于实践需求和解决实践申确需解决的重要问题，又注意吸收成熟可行的理论研究成果。还借鉴了一些国家的立法和司法经验：既立足于反不正当竞争法及相关法律的规定，
又注意与<保护工业产权巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议）相衔接，甚至一些规定落实了条约的有关规定。
关于仿冒行为的认定
相关规定：
1．反不正当竞争法第五条：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：(一)假冒他人的注册商标；(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢．或者
使用与知名商品近似的名称、包装、装潢．造成和他人的知名商品相混淆．使购买者误认为是该知名商品；(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名．引人误认为是他人的商品；(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志．伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

2．解释第一条至第七条
专家观点：
解释以较大篇幅对仿冒知名商品特有名称、包装、装潢行为和仿冒他人企业名称或者姓名的行为做出了规定。知名商品的特有名称、包装和装潢一旦具有识别商品来源的意
义，即构成商业标识。在这种标识不属于注册商标的情况下，他人擅自作相同或者近似使用，足以引起市场混淆的．就可以构成不正当竞争行为，受反不正当竞争法的调整。根
据反不正当竞争法第五条(二)项的规定，此类不正当竞争行为涉及擅自使用知名商品特有的名称、包装和装潢以及混淆误认的诸项构成要素，准确认定这些要素是认定此类不正当竞争行为的关键点。为此，解释对于这些构成要素进行了具体的界定。
解释明确了“知名商品”的认定标准和考量因素。对于如何认定商品是否知名，曾经有两种主要的不同意见：一种意见主张推定知名。即只要商品特有的名称、包装和装潢被他人擅自使用，就推定其具有知名度；另一种意见主张举证证明．即知名商品既然是此类不正当竞争行为的构成要件，按照“谁主张、谁举证”的原则，是否知名通过举证证明。解释采纳了第二种意见，明确规定“原告应当对其商品的市场知名度负举证介任”。同时，为便于法院判断和当事人举证，解释第一条第一款对于认定知名商品的具体因素做出了规定，即“认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣
传的持续时间、程度和地域范围，作力知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断”。在审理此类案件时，当事人应当围绕这些因素进行举证，法院要根据案件的具体情况，在综合考虑这些要素的基础上对于是否知名进行判断和认定。考虑到知名商品特有的名称、包装、装潢的相同或者近似与商标相同或者近似在判断原则和方法上是相同的。且最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解．释》第九、十、十一和第十二条对商
标的相同或者近似的判断原则和方法作了详细规定，解释第四条第三款规定，“认定知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”。这样规定，既解决了知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似的判断原则和方法问题，也避免了不必要的重复。
反不正当竞争法第五条第(三)项将“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”规定为不正当竞争行为。解释第六条第一款将企业名称和姓名界定为“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境內进行商业使用的外国(地区)企业名称”。
反不正当竞争法第五条第(二)、(三)项都出现了“使用”一词。实践中，对“使用”一词的理解不尽一致。为统一司法标准，解释第七条对“使用”进行了界定。即“在中国境
內进行商业使用, 包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。这里的
“使用”包括了在商业活动中的所有使用．其含义是比较宽泛的。
引人误解的虚假宣传行为的认定
相关规定
1．反不正当竞争法第九条：经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
广告的经营者不得在明知或者应知的情况下．代理、设计、制作、发布虚假广告。
2．解释第八条：经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的．可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：(一)对商品作片面的宣传或者对比的；(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。
以明显的夸张方式宣传商品不足以造成相关公众误解的．不属于引人误解的虚假宣传行为。
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素．对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
专家观点：
无论理论上还是实践中，对于反不正当竞争法第九条规定的“引人误解的虚假宣传”均存在理解上的分歧。如理论界一直有不同评价，认为在“虚假宣传”前加上“引人误解”的限定，使得本条适用的范围过窄，不能适应现实生活的需要，应当作扩大解释，使其包括“引人误解的宣传”和“虚假宣传”两种情况。为便于司法认定，解释未纠缠于理论上的争议，而就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形做出了列举性规定：一是“对商品作片面的宣传或者对比”的行为，实践中，一些经营者将与竞争对手的商品信息作不对称的宣传或者对比，其目的和结果往往是不正当地贬低他人商品而抬高自己的商品，误导购买者；二是
“将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传”的行为，即使这些观点、现象等确实存在，但因在商品宣传中使相关公众将未定论的东西误认为定论的东西，而对商品质量等产生误解，就可以构成虚假宣传行为；三是“以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传”的行为，故意以模棱两可、含含糊糊等歧义性词语宣传商品，足以使相关公众产生误解的，可以构成虚假宣传行为、
引人误解的虚假宣传的本质；璃性是“引人误解”，通常是具有引人误解的．目的或者后果。在经济生．话中，商品宣传常常具有一定的夸张性，广告更需要具有一定妁艺术夸
张成分。倘若采取的夸张性宣传形式不足以引人误解，就不必按照引人误解的虚假宣传论处。据此，解释第八条第二款将“以明显的夸张方式宣传商品，不足以使相关公众对商品质量等产生误解”的行为，排除在“引人误解的虚假宣传”之外。
商品宣传是否足以引人误解而构成引人误解的虚假宣传．往往具有较大的自由裁量性。为了指导法官更加准确地判断引人误解的虚假宣传行为，解释第八条第三款撮定了一般性的考量因素。这说明。判断是否构成引人误解的虚假宣传，主要是依据相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形，按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性,但不能脱离一般的社会基础,具有一定的客观约束性
关于侵犯商业秘密的行为
相关规定：
1．反不正当竞争法第十条：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求。披露、使用或者允许他人使用其所掌握的
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
2．解释第九条：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。
具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容．进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；(三)该信息
已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；(五)该信息从其他公开渠道可以获得：(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。
3．解释第十条至十六条
专家观点：
商业秘密是反不正当竞争法所保护的重要知识产权之一，但由于商业秘密的特殊性，无论在商业秘密的认定还是举证方面，仍然存在较多难题。解释本着加强商业秘密保护、优化创新和投资环境的精神，对商业秘密的构成要件及其具体认定进行了解释，并对审理商业秘密案件中的几个特殊问题做出了规定。
商业秘密是一种特殊的知识产权。理解反不正当竞争法和该司法解释有关商业秘密的规定，首先必须理解商业秘密的权利属性。商业秘密是通过权利人自己保护而存在的权利，权利人并不具有排他的独占权。基于这种特性，不同的权利主体可以同时拥有相同或者近似的商业秘密；在没有法定、约定的保密义务或者未提出保密要求的情况下将商业秘密告知他人时，倘若他人仍将商业秘密保持在秘密状态，该商业秘密仍然不丧失；不论什么原因，一旦商业秘密公开，其权利即告终结。其次，它是一种法定的权利。只有在法律规定商业秘密保护制度时，才存在商业秘密的法律保护。例如，反不正当竞争法施行以前的专有技术或者技术诀窍等信息，囚无相应的法律规定而不是现在法律意义上的商业秘密，主要是受合同约定的债权保护，而缺乏侵权法意义上的法律保护。再次，符合法定条件的技术信息和经营信息才可以成为商业秘密。反不正当竞争法第十条第三款将这些条件规定为“不为公“作废”等标识而解除保密措施的，不再是商业秘密；虽未正式解除保密措施，但已以废纸垃圾等方式进行处理的，可以视为解除了保密措施。
在侵犯商业秘密案件中，被告经常以自行开发研制或者反向工程为由进行不侵权的抗辩。根据商业秘密的属性和审判经验，解释第十二条肯定了自行开发研制和反向工程不构成侵犯商业秘密。同时，还对反向工程进行了界定，即“通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息”。当然，当事人通过不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。
不正当竞争行为的民事责任
相关规定：
解释第十七条：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额．可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额．可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的．应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
专家观点：
民法通則第一百三十四条规定的停止侵害、赔偿损失等民事责任方式，当然适用于侵犯商业秘密等不正当竞争行为。根据侵犯商业秘密案件的特殊性，解释第十六条规定，人民法院对于侵犯商业秘密行止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。在对侵
犯商业秘密行为适用停止侵害的民事责任时，允许法院针对侵犯的商业秘密的不同情况，合理确定停止侵害的时间等，以便平衡商业秘密权利人和社会公众之间的利益。
解释第十七条是针对确定侵犯商业秘密和反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额的方法所作的解释。鉴于商业秘密多数具有技术内容，与专利比较接近；而反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为，一般涉及的是商业标志类，与商标比较接近，因此，解释第十七条第一款规定：“人民法院确定侵犯商业秘密的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；反不正当竞争法第五条、第九条和第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”
此外，解释第十七条第二款还对因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉、其损害赔偿额如何确定问题作了专门的规定。对因侵权行为导致商业秘密丧失秘密性的，不能简单地适用定额赔偿方法确定损害赔偿额，而应根据该商业秘密的商业价值和案件具体情况确定赔偿。对于商业秘密的商业价值。解释规定，应当根据其研究开发成本、竞争优势、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素予以确定。