西安“小肥羊”像秋菊一样打官司

      中国独立商标转让网讯:     “我的孩子‘小肥羊’今年应该是8岁了，我把我孩子的名字依法申请注册，可是却没有批下来，反而把我孩子的名字给内蒙古小肥羊登记在册！我不服，就像秋菊一样，我要把这场官司打到底。”申新智充满期待地对记者叙说着。

　　此刻，这个已届不惑之年的西北汉子，深沉的目光正凝视在那高悬、庄严而神圣的国徽上。他相信它是公正的，然而却又离他那么遥远……

　　三年了，身为西安小肥羊烤肉馆经理的他，拖着一条病残之腿为“小肥羊”商标维权从西安到北京、从异议到复议、从北京市第一中级法院(以下简称一中院)到市高级法院，好像走着一条望不到尽头的路。

　　2006年3月28日上午9时，北京市高级人民法院开庭审理西安小肥羊烤肉馆(以下简称西安小肥羊)诉国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)及第三人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司(以下简称内蒙古小肥羊)上诉一案。

　　西安小肥羊为何不服一审判决

　　针对一审181号行政判决书,西安小肥羊代理人陈述了以下事实理由：第一，一审判决认定内蒙古小肥羊使用“小肥羊”作为企业字号是历经三次变更而来是错误的；第二，一审法院对西安小肥羊的在先权利不予保护是错误的；第三，一审法院对西安小肥羊在一审时提出的“商标局发出审查意见书未尽法定告知义务”不予支持是错误的；第四，一审判决认定并采信的证据“2001标审三意第839号商标申请审查意见书”是一份没有出处并且未经过当庭质证的无效证据。西安小肥羊请求二审法院撤销一审判决，发回重审。

　　商评委、内蒙古小肥羊针对西安小肥羊的上诉意见做出以下答辩：第一，内蒙古小肥羊历经三次变更是有依据的，内蒙古小肥羊与前身包头市小肥羊酒店、包头市小肥羊连锁店有承继关系；第二，我国法律保护的是民事主体的合法权益，上诉人提出在先权利不予保护不能成立；第三，商标局是否具有告知义务是由商标法规定的，当时没有这样的规定。

　　新证据：内蒙古小肥羊属新设置企业

　　北京市一中院于2006年1月下达的181号判决书以包头市小肥羊酒店1999年9月13日登记注册成立(后历经三次变更)，而西安小肥羊是以2000年6月15日核发营业执照，企业名称为“西安市小肥羊烤肉馆”。一中院认定本案中第三人内蒙古小肥羊使用“小肥羊”作为企业字号的时间(1999年9月13日)早于西安小肥羊企业字号时间(2 000年6月15日)。但是西安小肥羊代理人在包头市工商行政管理部门调查取证时，发现内蒙古小肥羊是在2001年7 月11日注册成立，并非由1999年9月13日成立的包头市小肥羊酒店以及2000年11月1日成立的包头市小肥羊连锁总店变更企业名称而来，属于新设置的企业。一审法院在没有查清事实的基础上认定内蒙古小肥羊是由包头小肥羊连锁总店变更而来的是错误的，并以此得出的内蒙古小肥羊公司注册登记早于西安小肥羊的结论也是错误的。

　　西安小肥羊认为，法院应当针对的是内蒙古小肥羊申请商标的时间与西安“小肥羊”企业字号的成立时间进行审查，但在一审判决中法院并未针对上述两者时间进行审查，也未针对这一问题将商标申请时间与西安“小肥羊”企业字号的成立时间进行对比，仍然针对西安小肥羊企业字号的成立时间与包头市小肥羊酒店的成立时间对比，这显然违背《商标法》第9条、第31条的立法精神。

　　一审认定并采信的证据从何而来？

　　2000年10月23日，西安小肥羊向商标局申请在第42类餐馆服务上注册“小肥羊及图”商标。2001年4 月5日，商标局向西安小肥羊申请“小肥羊及图”商标注册事项发出2001年标审三意第839号商标注册申请审查意见书，要求删去“小肥羊”文字。

　　就在对西安小肥羊发出该审查意见书后的8个月后，2001年12月18日内蒙古小肥羊以同样的文字商标“小肥羊”向商标局提出商标申请，经商标局初步审定通过并予以公告。因此，西安小肥羊认为，一审法院对上诉人提出的“商标局发出审查意见书未尽法定的告知义务”致使上诉人丧失了救济程序，并非上诉人自愿放弃对“小肥羊”文字商标的申请。

　　对此，商评委认为，不管是一审判决还是二审审理，针对的都是商评委作出的被诉裁定是否合法，并不涉及审查意见书的问题，被上诉人也不能替代商标局做出任何解释。关于商标局是否有审查告知义务要根据当时的商标法和实施细则中的规定判断。

　　但是，西安小肥羊在一审判决书中却发现这样一段文字：“商标局向西安小肥羊委托办理商标注册的事务所发出20 01标审三意第839号商标注册申请审查意见书。”但令人奇怪的是：该意见书在一审庭审程序中原告、被告、第三人均未作为证据向法庭提供，只是在开庭前西安小肥羊作为原告向法院提出书面申请，请法院依职权调取该42类审查意见书，但被该案审判长口头驳回。

　　这份被该案审判长口头驳回调取的证据却在判决书中采用，那么该证据从何而来？如果该审判长依职权调取了该意见书，那么就应依据最高法院“依据我国《行政诉讼法若干问题的解释》第31条之规定进行法庭质证，未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。”故可认定本案一审对该证据的采信并应用是无效的。

　　针对西安小肥羊当庭提出的这一事实，被上诉人商评委、第三人内蒙古小肥羊均未做出任何答辩。

　　法槌落下，庭审结束。但本案三方代理人唇枪舌剑的对辩仍如重鼓在耳。

　　“若问西安小肥羊维权的路还有多远……高悬的国徽是西安小肥羊心中的标准。”申新智回答说。