商标反向混淆探微

      中国独立商标转让网讯:一、问题的提出今年年中以来，一件商标侵权案件引起了社会的广泛关注，甚至受到媒体追捧。有报道称，该案“开拓了今后商标侵权案件审理的空间，打破了‘只有小（企业）侵大（企业）’的固有思路……在我国知识产权保护的众多案例中，这个案例具有标杆意义，有很多经验与教训值得进一步探究”。①这一被外界戏称为“蚊子叫板大象”的案件就是浙江蓝野酒业有限公司（以下简称“蓝野公司”，该公司持有“蓝色风暴”商标）诉上海百事可乐饮料有限公司（以下简称“百事公司”）商标侵权案（以下简称“‘蓝色风暴’商标侵权案”）。②原告蓝野公司是浙江省丽水市的一家小企业，系“蓝色风暴”商标所有人，该商标于2003年12月日核准注册，核定使用的商品包括“啤酒、麦芽啤酒、水、蔬菜汁、矿泉水、水果饮料、花生牛奶、可乐和酸豆奶”。截至案发之日，蓝野公司已将“蓝色风暴”商标用于啤酒，并称“拟用于碳酸饮料”。2005年11月日，蓝野公司发现，百事公司在其生产销售的可乐及其他饮料上使用“蓝色风暴”标志，销售范围遍及浙江和上海。蓝野公司认为，百事公司未经许可，在同种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成商标侵权遂于2005年12月向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼。 
　　在诉状中，蓝野公司指出，百事公司的行为将不可避免地压缩其今后正常的品牌运行空间。百事公司是世界著名的跨国公司，消费者基于先入为主的倾向，很可能误将“蓝色风暴”看作百事公司的商标。这样，蓝野公司今后即使使用自己的品牌，也极有可能被消费者误认为是被告的商标。作为著名的跨国企业，百事公司对商标一向十分重视，并已在中国申请注册了多个商标，理应形成了一整套管理办法。这样即便不能妄推百事公司使用“蓝色风暴”标志系出于故意，也可断定其存在重大过失，因为只需通过商标查询，就可轻易获知“蓝色风暴”属于他人注册商标。基于上述事实和理由，蓝野公司提出以下诉讼请求判令百事公司立即停止侵权，消除同类商品上的“蓝色风暴”标识，停止带有“蓝色风暴”商标的生产、销售、广告和宣传行为；（2）判令百事公司在《浙江日报》等媒体上澄清事实，消除影响；（3）判令百事公司赔偿损失300万元并赔偿蓝野公司的合理开支11925.50元；（4）判令百事公司承担本案诉讼费用。
　　百事公司在答辩中指出，百事公司确实在销售其生产的可乐及其他饮料的活动中使用了“蓝色风暴”一词，但“蓝色风暴”只是其2005年夏季促销主题而非商标，因而不会导致消费者混淆误认。③该主题源自于百事公司早已使用的自主创意，与原告的“蓝色风暴”商标毫无关联。实际上，作为全球驰名商标，百事可乐在中国有很好的口碑，根本无意仿冒蓝野公司商标或利用蓝野公司名声推销商品。蓝野公司也承认百事公司的确无意让消费者误认为其商品源于蓝野公司，但百事公司大规模的广告宣传和市场销售活动却使得蓝野公司无法正常开发和利用其注册商标。浙江省杭州市中级人民法院于2006年4月开庭审理了此案，由于法官意见不一，直到2006年11月3日才作出一审判决。败诉后的蓝野公司向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江省高级人民法院于2007年3月21日立案受理，在2007年5月18日和24日两次公开开庭审理后作出二审判决，撤销一审判决，蓝野公司的诉讼请求几乎全部得到满足。
　　应该说，本案案情并不复杂，却为何如此棘手？究其原因：就原告的诉讼请求而论，这是一起有别于传统商标侵权的反向混淆案件。在传统商标侵权案件中，原告大多属于拥有著名商标的大公司，被告则是“初出茅庐”的小企业。被告意在利用原告商标的声誉推销自己的产品，在客观上可能导致消费者误将被告商标当作原告商标，或者误以为附有被告商标的产品源于原告或与原告有关。反向混淆则正好相反，是指由于在后商标的存在，消费者可能误认为在先商标所有人的商品或服务来源于在后使用者或与之相关。
　　在反向混淆案件中，权利人一般属于籍籍无名的中小企业，而侵权者则具有较大的市场影响。后者虽无意假冒原告商标，却有心通过大规模的广告宣传和市场营销将原告商标据为己有。就“‘蓝色风暴’商标侵权案”而言，如果其情形真如原告所言，而法院又未能及时制止被告的行为，终究有一天，在消费者眼里“蓝色风暴”将成为被告商标，原告则可能丧失对该商标的控制权。从这个意义上讲，反向混淆对商标权人造成的损害远胜于传统混淆。为与反向混淆相区别，理论上将传统混淆称为正向混淆。
　　尽管反向混淆造成的后果十分严重，世界各国商标法对这种侵权形式却未作出专门规定。就笔者所知，迄今也只在美国有相关案例见诸报道。有鉴于此，笔者不揣浅陋，拟以“‘蓝色风暴’商标侵权案”为切入点，结合美国经典判例和最新文献，对相关问题作些探讨，希冀对《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）的第三次修订和司法实务有所助益。
　　二、反向混淆的由来与特点早在1918年，美国著名法官霍尔姆斯在随案发表的一份赞同意见中，就隐约提到了反向混淆的问题。
　　他指出：“一般商标案件是被告假冒原告产品。而与此相反，导致人们误认为原告产品源于被告的行为也存在同样的罪过。只不过，后一种情形更加微妙，造成的损害也更为隐蔽。但在我看来，适用于其中一种情形的原则也同样适用于另外一种”。④尽管如此，直到20世纪60年代，反向混淆问题才正式摆在美国法官的案前。
　　在1968年发生的“‘野马（Mustang）’商标案”中，原告西部汽车公司很早就在拖车和越野车上使用“野马”商标并已获得联邦注册，被告福特公司却无视原告的强烈反对，于1962年选择“野马”作为其试制汽车的商标，并于1964年4月开始大量生产和销售“野马”牌汽车。截至1965年，福特公司共为“野马”牌汽车投入了1600万美元的广告费。双方协商不成，最终成讼。美国联邦第七巡回法院受理此案并判决原告并不拥有强势商标，因而无侵权可言。⑤判决结果一公布，立即引来一片哗然。评论者指出，福特公司明知“野马”属于西部公司的注册商标而仍然强行使用，其过错是明显的，只不过由于原被告在经济实力和社会影响方面存在巨大差异，侵权后果不同于一般商标侵权。也就是说，并未出现正向混淆，而是造成了反向混淆，亦即原告产品的购买者误认为所购产品源于福特公司。在这种情况下，法院拒绝给予原告救济无异于鼓励弱肉强食。⑥迫于业界压力，美国法院不得不重新审视反向混淆问题，于是才有1977年“BigO”案原告胜诉的判决。⑦在该案中，双方当事人“BigO”与“固特异”都是生产和销售轮胎的公司。原告1974年2月开始在轮胎产品上使用“BIGFOOT”商标，同年7月被告也在同样的商品上使用同一商标。其间，被告曾派代表与原告洽谈该商标转让事宜，但遭到原告拒绝。被告不顾原告的反对，继续在轮胎销售和广告宣传中大量使用“BIGFOOT”商标。截至1975年8月31日，被告在大规模的广告战中投入了近千万美元的资金。在诉讼中，双方争论的焦点就在于，当原告既未主张也没有任何证据表明，被告企图利用原告商誉或者将其产品假冒为原告产品时，原告是否有权提起商标侵权之诉。美国联邦第十巡回法院认定，证人在看过固特异公司的广告片后，误以为原告销售的轮胎源于固特异公司，可见，被告的行为造成了消费者反向混淆，应予禁止。法院进一步指出，放任反向混淆无异于向人们昭示，大公司可以名正言顺地窃取小企业的在先商标，凭借其雄厚的经济实力进行密集的广告宣传后据为己有。
　　此后，反向混淆逐渐得到美国其他巡回法院的认可。⑧在这些法院看来，反向混淆不仅会导致消费者混淆，而且会损害在先商标所有人的商誉，因此在后使用人应承担侵权责任。⑨而《美国反不正当竞争法（第三次重述）》则指出：“反向混淆并未跳出传统商标侵权法的调整范围之外。”⑩其目的不在于抹杀反向混淆与正向混淆的区别，而是着力强调，反向混淆与正向混淆一样，都是商标侵权的诉因。尽管如此，反向混淆并未引起其他国家和地区的关注。以欧洲为例，《欧共体商标条例》根本未涉及“反向混淆”的问题。
　　在欧洲学者看来，“对商标侵权责任起决定作用的是混淆的事实，而非混淆的’方向’”。○11诚然，无论正向混淆还是反向混淆，都会损害在先商标所有人的利益，就此而言，上述观点并非全无道理。但两种商标混淆形式在事实构成、损害后果以及对市场和消费者的影响诸方面都迥然有别，理应区别对待。
　　第一，在反向混淆案件中，在后商标使用者无意从在先商标所有人的商誉中获取利益，而是试图将在先商标据为己有。在这类案件中，被告往往以一个相同或相似的商标对市场进行“饱和轰炸”，亦即在商品交易中大规模使用，或进行覆盖面很大的广告宣传，以期最终“淹没”或消除在先商标权人在消费者心目中的影响。这样一来，公众就会误认为，在先商标权人的产品来自在后使用者，或者在先商标权人与在后使用者之间存在某种关联。长此以往，在先商标所有人必将丧失其商标的价值，亦即丧失其产品的特性、公司的特性以及对商誉的控制能力和开发新市场的能力。○第二，就市场地位和社会影响而言，原告、被告的对比关系在两类案件中正好相反，因此，法庭在认定反向混淆时所考虑的因素明显有别于正向混淆。在反向混淆案件中，法庭必须弄清以下事实：熟悉被告著名商标的公众在见到原告不知名商标时，是否会将后者与前者联系在一起。不难理解，只有在被告商标知名度很高的情况下，消费者才可能发生混淆误认，以为原告商标源于被告或者仅仅是被告商标的变形。按照美国商标法权威麦卡锡教授的解释，“人们在见到不熟悉的标志或文字时极易误将其当作本来熟知的其他标志或文字，这是再正常不过的心理现象”。○13“在正向混淆案件中，原告商标在市场上的影响越大，其越容易胜诉。而在反向混淆案件中，情形则正好相反，原告商标市场影响越弱，其越容易胜诉，当被告拥有一个强得多的商标时，更是如此。”○第三，由于侵权者产品销量很大，反向混淆案件常常牵涉到数额巨大的损害赔偿金。美国第七巡回法院的判决书曾经指出：“如果不存在恶意，合理的许可使用费就足以反映在后使用者的不当得利或者在先使用者因侵权受到的损害。这样，原告要么获得合理的许可使用费，要么赢得被告利润的10%-30%.
　　这一比例对于原告而言，无异于飞来横财，一般都高于许可使用费。“○15这种天文数字的赔偿金往往会激励原告提起诉讼。实际上，在现实中不乏这类情形。有些小企业只不过是象征性地对某个商标进行商业投资或使用，目的则是要阻止大公司对类似商标即便是善意的使用，最终意图就是勒索大笔的赔偿金。这样，在处理反向混淆案件时，法院不得不慎之又慎，如履薄冰。○第四，在反向混淆案件中，被告往往心存恶意，无论”‘野马’案“，还是”BigO案“，都是如此。实际上在这类案件中，被告往往早就看中了原告已经注册或使用的商标，才产生据为己有的企图；被告纯属巧合误用原告商标的可能性即便存在，也是微乎其微。以”‘野马’案“为例，对于拖车和越野车，”野马“商标都能带给消费者正面的暗示，能刺激消费者对产品性能产生积极的联想，认为其所附着的商品———拖车和越野车———像野马一样动力强劲。正因为如此，福特公司才处心积虑，欲将这一品牌纳入自己的旗下。
　　即便如此，反向混淆并不以被告的恶意为构成要件。在后商标使用人选择他人在先商标并不必然出于故意或恶意，也可能是商标注册和使用之前检索不周的结果。如果坚持恶意要件，则会使不少反向混淆诉讼难以得到法院的支持。当然，即便被告对原告商标最初使用属于善意，一旦原告出面提醒或进行磋商，被告的主观心态就转为恶意。被告的主观心态尽管对侵权认定不产生决定性作用，但一般说来，如果被告存在故意或恶意，法院可以直接判定为侵权，而且被告的故意或恶意有利于原告主张损害赔偿。
　　第五，反向混淆也不同于反向假冒，而单从字面上看，人们容易将两者混为一谈。所谓反向假冒，是指侵权者除去他人商品上的商标，换上自己的商标后再行销售的现象。经过多方论证，《商标法》在第二次修订时将反向假冒单独列为一种商标侵权类型，根据《商标法》第52条第4款的规定，“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”，构成侵犯注册商标专用权。○17由此不难看出反向混淆与反向假冒之间的区别：在前者，侵权者的意图是将他人商标据为己有；在后者，侵权者的目的则是利用他人商品为自己的商标创立声誉，并挤占原告商标的市场份额。
　　三、禁止反向混淆的正当性在任何商标案件中，法官都必须同时考量原告、被告和社会公众三方利益。就正向混淆案件而言，被告意在利用在先商标的名声推销产品，结果既损害了商标所有人的利益，又可能造成消费者混淆，增加其搜寻成本。这就意味着，制止正向混淆不仅合乎公平正义，而且有利于提高市场效率。在有关反向混淆的诉讼中，情形则要复杂得多，法官面临着更为微妙的利益衡量和取舍问题。
　　（一）基于公平角度的考量商标保护的目的在于鼓励企业为提高产品质量而加大投资。正是依靠商标保护，企业才有理由确信竞争者不会假冒其商标，因而也就不能掠夺其通过辛勤劳动而创立的良好声誉。不难理解，企业采用的标志不管是来自公有领域，还是由其专门设计，都并非天生的商标，只有经过商标所有人的努力，社会公众才逐渐将该标志与特定产品和特定企业联系起来，并据以认牌购物。商标法制止侵权、防止混淆的实质就是维护商标所有人通过上述努力建立的商誉，激励企业向社会公众提供优质产品。
　　制止反向混淆只不过是商标保护的特殊形式，旨在保护小型企业对于商标的在先权利。如果法律对于反向混淆现象不加干预，大公司就可以恣意抢夺小企业的商标，引发弱肉强食的恶性竞争。只有制止反向混淆，才能确保所有企业，无论规模大小、实力强弱，都对商标享有平等的在先权。尽管如此，在大多数案例中，被告即在后商标使用者也同样付出了大量投资，其中不乏善意者，亦即其既无“搭便车”的意图，又不知晓在先商标的存在。不仅如此，由于在后使用者在市场上影响较大，广告强度高，在消费大众眼里，系争标志的主要含义还是在后使用者的商标。根据财产权劳动理论，在后使用者对于该商标理应享有权利禁止反向混淆无异于剥夺在后使用者的投资和因此而应当获得的权利。○由此可见，仅仅基于公平的考量，并不能对反向混淆案件作出一刀切的判断。一般说来，在案发初期被告对于系争商标的使用尚未在消费者心目中留下深刻印象，法院应维护在先商标所有人的利益，禁止被告继续使用，并赔偿原告损失。但是，如果原告放任被告使用其商标的行为一旦使消费者在心理上将系争商标与被告联系在一起，则该商标事实上已经成为被告的商标。此时，法院只能承认既成事实，允许被告获得商标所有权，并视案件具体情形如被告过错大小等判令被告给予原告适当补偿。
　　（二）基于功利和效率原则的考量禁止反向混淆意味着，商标所有人可以凭借其在先使用的地位禁止任何人使用其商标，即便在该商标对于侵权者价值更大的情况下也是如此。而从经济分析的角度来看，禁止反向混淆却未必总是有效率的。
　　经济学上有多种衡量效率的标准，“帕雷托最优”则属首位。根据这一标准，效率的提高必须对每个人都有利，以损害一方利益来改善他方利益的方法是非效率的。也就是说，在实现了效率的条件下，只有降低某个人的效用才能增加另一个人的满足或效用。○19那么，按照“帕雷托最优”标准，禁止反向混淆是否符合效率原则呢根据优先权原则，对某一商标的权利应当配置给在先使用者或注册者。尽管在反向混淆案例中，系争商标对于在后的侵权使用者价值可能更大，但赋予在后使用者针对该商标的任何权利都会损害在先使用者的经济利益。这样，保持现有的商标权配置状态就属于“帕雷托最优”，因为不可能在不损害在先使用者利益的情况下改善在后使用者的状况。这就意味着，在先商标使用者应当继续使用并保有其商标，而在后使用者则必须停止使用。换言之，按照“帕雷托最优”，禁止反向混淆是正当的。
　　但正如波斯纳所言，“帕雷托最优”的条件过于苛刻。在现实世界中，人们往往倾向于使用另一个较为宽松的效率概念，即卡尔多-希克斯效率。○20按照这一标准，应以财富最大化来衡量效率，亦即能否增加社会总体财富是判断某个交易或制度安排是否有效率的标准。假设某种制度安排使甲得到10个单位的收益，乙受到5个单位的损失。这种制度安排显然不属于“帕雷托最优”，但按照卡尔多-希克斯效率标准得失相抵，社会总收益为5，增加了社会财富，因而是有效率的。如果进一步假设，获益者将对受损者进行补偿，如甲给予乙5个单位以上10个单位以下的补偿，则甲乙的福利状况都有所改善，符合“帕雷托最优”
　　的要求。因此，有人称卡尔多-希克斯效率为潜在的“帕雷托最优”。○按照卡尔多-希克斯效率标准来研究反向混淆，我们应当关注的问题就转变为：允许在后使用者使用商标带来的收益是否超出对在先使用者的损害？按照这一思路，在先使用者是否允许他人使用其商标与我们所要解决的问题并不相关，只有在后使用者的支付能力才是重要的。很明显，反向混淆案件中的在后使用者大多属于实力雄厚的大企业，一般都有能力满足在先使用者合理的补偿要求。因此，降低反向混淆保护强度可能更有效率。
　　具体说来，在后使用者对商标的侵权使用可以带来两项收益。首先，在后使用者是当然的受益者。当反向混淆纠纷提交法院之时，在后使用者往往已投入了大量的广告费用，禁止其继续使用该商标是无效率的。其次，社会公众也会从在后商标中受益，亦即消费者可以通过在后商标降低搜寻成本。尽管在先商标也可以发挥降低搜寻成本的作用，但考虑到反向混淆的存在，在后商标在社会上的影响要大得多，因而能够在市场上发挥更大的作用。只要上述两项收益大于在先使用者受到的损失，合乎效率的解决方法就是允许在后使用者继续使用商标，同时给予在先使用者以适当补偿。
　　当然，在考虑弱保护的效率时，还应将弱保护对小公司开发商标的负面影响包括在内，甚至要进一步考虑这种影响对整个社会经济发展的副作用。同时，禁止在后使用者继续使用该商标所造成的损害，应以审判的时间而非其最初使用该商标的时间为参照。不难理解，在使用之初不可能造成反向混淆，禁止其使用并无损害可言；而在审判时，在后商标可能已经具有相当的社会影响，禁止其使用所造成的损害才是实质性的，无论对在后使用者还是对社会公众来说，都是如此。
　　（三）基于科斯定理的考量一般认为，科斯定理是法律经济学的基石。其主要内容可以表述为，只要产权明晰，交易成本较低，经过当事人的自愿协商和谈判，就能导致一种有效率的结果。○22那么，按照科斯定理，对于反向混淆问题应该如何处理才是有效率的呢实证资料表明，在反向混淆案件中，作为侵权者的大型企业一般都愿意为系争商标支付巨额补偿金。
　　例如，为了在其网络浏览器上使用“Explorer”这一名称，微软公司向一小型搜索公司支付了近500万美元，而固特异公司则付给原告1960万美元。根据科斯定理，当自愿发生的交易对资源的重新配置能够满足交易双方的需求时，只要没有高昂的交易成本，双方都会理性地追求自身利益的最大化。易言之，如果在先商标所有人与在后使用者都是理性主体，一般说来，在出现反向混淆之前，双方就会主动寻求解决之道。即便是已经导致反向混淆，最有效率的办法也依然是相互协商，法律制度的设计应该有助于这种协商的实现。
　　实际上，即便是在商标注册之后，在先使用者所获得的也只是对于商标权的最初配置。在当今世界商标转让日趋频繁，法律设置的限制性门槛不断降低，商标最终流向对其评价最高的企业就是再正常不过的事情。因此，在出现反向混淆案件后，首先要问的应该是，侵权者愿意支付的补偿金是否等于或者大于在先使用者能够接受的商标转让最低价款。从交易成本的角度而言，许可或转让商标的费用理应低于诉讼费。这样，根据科斯定理，加强反向混淆保护反而会迫使在后使用者与在先使用者进行谈判，双方自愿达成的交易能同时兼顾公平与效率，对交易双方乃至消费者都是有利无害的。
　　就“‘蓝色风暴’商标侵权案”而论，如果原告主张属实，即被告在产品销售和广告宣传中确实将“蓝色风暴”作为商标使用，即便在诉讼之初尚未出现严重的反向混淆，但如果法院放任被告的行为，最终必然导致原告丧失商标的严重后果。在这种情况下，法院理应判决原告胜诉，禁止被告继续使用“蓝色风暴”商标标识；被告则应在赔偿原告损失的同时，采取有效措施消除业已造成的影响。当然，法院也可以进行调解如果原告愿意以合理对价放弃“蓝色风暴”商标，而被告也有相应的支付意愿和支付能力，以商标转让的形式结案也未尝不可。出于互利共赢的考量，被告甚至可以将受让的商标回授许可原告使用。如果法院迟迟不肯作出明确判决，一任被告在上海、浙江乃至全国大规模使用“蓝色风暴”商标，最终导致消费者形成这样的心理认识，即将“蓝色风暴”与百事公司联系在一起，如此一来，则除了以给予原告足额补偿为条件而将该商标判归被告所有之外，别无良策。原因就在于，作为一种心理财产，商标的归属最终取决于消费者的心理状态。○23一旦消费者心理认知发生变化，再公平的法律也回天乏术，因为商标事实上已经易主。○四、反向混淆与《商标法》第三次修订透过“‘蓝色风暴’商标侵权案”，反向混淆问题在我国正式浮出水面。恰逢《商标法》第三次修订在即重新审视《商标法》有关商标侵权和认定标准的法律条款，对这一新型侵权形式进行类型化并以适当的方式纳入《商标法》中，无疑具有十分重要的意义。为此，还得从“商标混淆”这个更一般的问题谈起。
　　一直以来，在后商标的使用是否有可能导致消费者混淆，既是世界各国商标注册审查的重要尺度，又是侵权认定的主要依据。实际上，商标权人享有的权利范围就取决于混淆可能性，只要在后商标有可能导致消费者混淆，在先商标所有人就有权禁止。因此，在传统商标法中，商标混淆与商标侵权是两个可以相互替代的词语。在司法实践中，混淆可能性的判断要考虑包括商品类似程度、商标近似程度、在先商标的显著性和知名度、消费者智力水平和注意程度、原被告商品的销售渠道、被告意图和消费者实际混淆的情况在内的多种因素。○25在这些因素中，商标近似程度与商品类似程度无疑具有更为重要的意义。
　　或许正是基于上述原因，《商标法》绕开了“混淆”概念，在其第52条第1款中直接规定，“未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。○26表面看来，这种立法模式直截了当，可操作性强，实则有将复杂问题简单化之嫌。正如上文所述，商标近似程度与商品类似程度仅仅是认定混淆可能性亦即商标侵权的参考因素，即便是至关重要，也不能代表全部。在商标侵权认定中，其他因素的作用同样不容忽视。仅以被告意图而论，在诉讼中原告只要能证明被告心存恶意，也就是说，其使用被诉商标的意图就是造成消费者混淆，则足以认定侵权成立，即便商品类似程度和商标近似程度并不高，也是如此。○27而另一方面，在商品类似和商标近似程度都很高的情况下，也并不必然导致混淆或构成侵权。○28可见，在商标注册纠纷和侵权认定中，只考虑商品类似度和商标近似度这两个因素是难以得出准确结论的。
　　不仅如此，在实践中，《商标法》第52条第1款的规定还可能误导法官和商标审查人员，将商标是否近似和商品是否类似作为需要作出认定的最终结论，甚至走得更远，将是否存在混淆可能性作为判断商标是否近似和商品是否类似的参考因素，这就颠倒了商标近似和商品类似程度与混淆可能性的逻辑关系。○29实际上，是否存在混淆可能性才是审理商标案件时需要最终解决的问题，商标近似和商品类似程度只是众多参考因素中的两个因素。换言之，前者是目的、是彼岸，后者只是手段，是通往彼岸的桥梁。一旦解决了是否存在混淆可能性这一问题，就无须再考虑商标是否近似、商品是否类似了，法官即可由此作出判决，商标审查人员也可以作出是否准予在后商标注册的决定。
　　由此不难看出，《商标法》第52条第1款的规定似乎具有相当的包容性和前瞻性。根据该款规定，只要被告“在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”，无论其结果是造成消费者正向混淆还是导致反向混淆，都构成商标侵权，在先商标所有人都有权制止或请求法院禁止。从这个意义上讲，《商标法》就商标侵权的立法模式倒也有其合理的一面。易言之，对于“反向混淆”这样一种商标侵权形式，《商标法》并不存在明显的立法漏洞。
　　如上文所述，反向混淆与正向混淆在事实构成、损害后果和社会影响等方面都存在明显的区别，在两类案件中，法官考量的因素、所进行的利益衡量都迥然不同。因此，反向混淆与正向混淆理应归于不同的商标侵权类型，在立法上应区别对待。实际上，即便是单就传统的正向混淆而言，《商标法》的规定也存在明显的缺陷，现行立法不仅不能满足商标侵权审判实践的需要，还可能误导法官，个中情事恰如前述。
　　就此而言，我国应修订《商标法》第52条第1款的内容。笔者认为，该款内容应作如下规定：只要企业或个人在其生产、销售的商品或提供的服务上使用的文字、图形、色彩或者其组合，有可能导致消费者混淆误认，即误认为该企业或个人的商品或服务来源于在先商标所有人或与之相关，在先商标所有人都有权制止其使用或注册。至于认定混淆可能性应考虑哪些因素，则应留给法官根据具体案情自由裁量。与此同时，《商标法》也应当对反向混淆这一侵权形式作出明确规定，写入具有下列内容的条款：只要企业或个人在其生产销售的商品或提供的服务上使用的文字、图形、色彩或者其组合，有可能导致消费者混淆误认，即误以为在先商标所有人的商品或服务来源于该企业或个人或者与其相关，该在先商标所有人就有权制止。
　　同样，鉴于反向混淆案件中利益衡量的复杂性，具体的认定标准和考量因素则只能由最高人民法院通过“司法解释”的形式加以规定或留给法官自由裁量。
　　注释①同一报道写道，浙江省“丽水一小酒厂‘蚊子叫板大象’获赔300万”，并大力渲染，“全球饮料巨头、世界知名品牌百事可乐，可能做梦都没有想到，有一天会如此‘翻船’”。参见吴志强：《百事可乐“蓝色风暴”败诉》，《浙江市场导报》2007年5月29日。2007年6月11日，中央电视台第二套“第一时间”栏目点评了此案；此前，《南方周末》、《中国消费者报》等媒体都对该案做了追踪报道；互联网上的消息更是铺天盖地。
　　②参见浙江省杭州市中级人民法院民事判决书“（2006）杭民三初字第429号”和浙江省高级人民法院民事判决书“（2007）浙民三终字第74号”。在本文中，除非另外注明，当事人、法官意见都源于上述判决，不一一加注。
　　③公开资料显示，百事公司在中国投入“蓝色风暴”系列产品的广告耗资亿元，为此进行促销的奖品有2亿件，奖品总价值达20亿元。
　　参见聂国春：《“蓝色风暴”案百事可乐败诉商品广告宣传谨防侵犯商标权》
　　④InternationalNewsServicev.AssociatedPress，248U.S.215（1918）at247（Holmes，J.，concurring）。SeeDavidY.Gan，“Madness”
　　⑤⑥⑦⑧这些法院包括美国第一、第二、第三、第五、第七和第九巡回上诉法院。
　　fairCompetition23：10&n.7，2006，Thomson/West.
　　⑨参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第305页。
　　⑩Restatement（Third）ofUnfairCompetition，§○○○○○○·146·法　商　研　究2007年第5期（总第121期○171994年4月，新加坡鳄鱼公司授意其中国地区的销售代理同益公司将北京服装一厂生产的“枫叶”西裤上的商标撕下来换上“卡帝乐”商标高价出售，最终成讼，这就是曾经引起广泛关注的“枫叶诉鳄鱼案”。在该案审理过程中，出现了两种意见：一是认为被告行为构成商标侵权即属于反向假冒；一是认为属于不正当竞争行为。法院最终依据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国反不正当竞争法》判决被告向原告赔礼道歉并赔偿损失（参见罗东川：《审理“枫叶”诉“鳄鱼”案的几个问题》，《中华商标》1998年第4期）。在《中华人民共和国商标法》第二次修订过程中，第一种意见被立法机关采纳，才有《中华人民共和国商标法》第52条第4款的上述规定。
　　○18按照财产权劳动学说，财产权的正当性就在于，权利人通过劳动使某种东西脱离自然状态，或者使其价值有所增益，而这种东西的私有又不会影响其他人对该东西的需求。就商标权而言，所谓“劳动”则是指商标所有人在商业活动中对商标的使用。“赋予商标权人以商标专用权，归根结底是因为他们在使用中建立商标识别性的劳动努力，而这种识别性为权利人带来的竞争利益在道德上是应得到尊重的”（张玉敏主编：《知识产权理论与实务》，法律出版社2003年版，第14页）。这种表现为“商标使用”的劳动不仅促成了商标权的产生，而且决定着商标权的强度和范围（参见彭学龙：《试论商标权的产生机理》，《电子知识产权》2006第6期）。
　　○19○22参见[美]萨缪尔森、诺德豪斯：《微观经济学》，萧琛主译，人民邮电出版社2004年版，第126页，第306页。
　　○20○21参见[美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第16页。
　　○○24商标不仅属于企业财产，而且关乎消费者利益，其重要作用就是降低消费者搜寻成本。一旦多数消费者都已将原告商标当作被告商标，法院再去禁止被告使用，就不仅不利于被告，而且会损害消费者利益。
　　○25在PolaroidCorp.v.PolaradElectronicsCorp.，128USPQ411（2dCir.1961）一案中，美国第二巡回上诉法院提出了认定混淆可能性应考虑的8个要素：商标强度、商标之间的相似程度、产品之间的相似程度、在先商标权人跨越产品之间距离即进行产品扩展的可能性、实际混淆的证据、被告选用商标时的善意、被告产品的质量和购买者的经验与世故。参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第299页。
　　○26“混淆”一词在《中华人民共和国商标法》和《商标法实施条例》中都只出现了一次。《中华人民共和国商标法》第13条第1款规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。《商标法实施条例》第25条第3款规定：“对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。”《中华人民共和国商标法》第52条乃是界定商标侵权的主要条款，却根本未提“混淆”一词。
　　○○28试举我国发生的一真实案例：“Cordier”与“Cartier”分别为在先商标和正在申请注册的商标，它们字母组合接近、读音差别不大，一般应判为近似商标。但申请人在复审程序中证明，两商标知名度都很高，消费者相对固定，且在先商标指定商品为高档消费品，一般设有专柜和专卖店，其消费群体多为品牌消费者，即便是对于一般消费者，也会因其价格昂贵给予较一般商品更高的关注度。因此，尽管两商标构成近似，但并不必然导致消费者混淆。同时，考虑到两商标所有人签有商标共存协议，商标评审委员会最终准予在后商标的初步审定。参见张乔：《商标混淆辨析》（下），《中华商标》2004年第12期。
　　○29在“‘蓝色风暴’商标侵权案”中，二审法院就以是否会造成消费者混淆作为认定百事公司使用的“蓝色风暴”标识与蓝野公司的“蓝色风暴”注册商标是否近似的依据。