关于商标禁用权

      中国独立商标转让网讯:一、商标禁止权的概念和法律依据
    商标禁止权，是指注册商标所有人拥有的禁止他人使用或仿冒、影射其注册商标的权利。由于该项权利是以不准他人为一定行为为特征的，具有消极的不作为意义，故商标禁止权也有被称为商标注册的消极效力和商标权人的消极权利的说法。
    如同我国商标法没有使用商标权的概念一样，商标法中也没有出现商傈禁止权的字样。但笔者认为，商标法第三十八条关于商标侵权行为的规定，特别是该条第(1)项关于“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为属于商标侵权行为的规定，实际上是对商标禁止权的间接表示。根据该项规定，注册商标所有人有制止他人在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的权利。这种禁止权发生作用的场合具体分为四种情况：(1)在同种商品上使用与注册商标相同商标的；(2)在同种商品上使用与注册商标近似商标的；(3)在类似商品上使用与注册商标相同商标的；(4)在类似商品上使用与注册商标近似商标的。
    另外，商标法第十七条关于申请注册的商标，“同他人在同一种商品或者类似商品上已注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”的规定，实际上也隐含涉及到商品注册的消极效力或商标禁止权的问题。根据该条规定，注册商标所有人有权通过异
 议或争议程序，排斥他人的商标混同行为。不过，为便于讨论起见，本文对商标禁止权的研究，主要以商标法第三十七条第(1)项的规定为中心来展开。
    二、商标禁止权与商标专用权的关系
    商标专用权，是指商标所有人对注册商标的支配权。它包括对注册商标的独占使用、续畏、使用许可和转让等权项。值得提及的是，有的学者把商标专用权与续展权、使用许可权和转让权并而视之，作为不同的权利来加以看待。但笔者赞同专用权除包括独占使用外，尚应包括续展、使用许可和转让等权项。因为，这些权项，实质上是独占使用的逻辑延伸或转换形式。正因为商标专用权是以注册商标所有人能够为一定行为、特别是独占使用为主要内容和特征的，具有积极作为的意义，因而也有把商标专用权称为商标注册的积极效力或商标权人的积极权利的说法。
    关于商标专用权与商标禁止权的关系，理论上主要有包容关系说和并列关系说两种主张。包容关系说认为，专用权包含禁止权，禁止权是专用权的权能之一，二者的关系是一种统括关系。并列关系说认为，专用权与禁止权同属于商标权的内容，是商标权的两个方面，二者是一种并列关系。笔者赞同后一种意见。理由是：第一，根据商标法第二十条的规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”：而根据商标法第三十八条的规定，禁止权发生的效力的场合除第一种情形与专用权的效力范围重合之外，其余三处均大于注册事项，超出了专用权的范围。换言之，商标注册人虽然不能在注册事项之外为商标使用行为，但却可以在注册事项之外，制止他人的某些商标使用行为。显然，禁止权的效力范围大于专用权的效力范围。第二，商标法第三十条第(1)项规定，商标注册人不得自行改变注册商标的文字、图形或者其组合。如果将此项规定与第三十七条合并考虑，则可以认为第三十七条关于专用权范围的规定属于硬性规定，不得作扩大解释，则不能解释为专用权对类似商品或近似商标等越界事项也有效。第三，根据商标法第十三条、十四条关于注册商标需要在同一类的其他商品上使用，应当另行提出注册申请和需要改变文字、图形，应当重新提出注册申请的规定，如果注册商标所有人企图在第三十八条第(1)项规定的后三种情形中享有独占权，即把“专用”的范围及到禁止权的范围，必须借助于注册程序方能办到。因此，有充分理由认为，专用权难以统括禁止权，二者并非包容关系，而是并列关系。
    这里有一个问题需要进一步研究：为什么注册商标的专用权以注册事项为限，而禁止权却可以超越注册事项发生效力?换言之，为什么专用权以注册事项为限，而第三人在注册事项外所为的某些商标使用行为仍然会构成侵犯商标专用权的行为?回答这个问题，需要从商标专用权的特征及商标法律制度的功能着手。
    商标专用权的客体是注册商标。注册商标作为一种识别标记，是通过在商业活动中实际使用之后，起到吸引和保持顾客的作用，从而给权利人带来经济上的好处。显然，商标专用权作为一种无形财产权，其价值意义，是通过注册商标的识别作用来体现的。而这种识别作用的发挥，又是以一般消费者能否辨认为转移的。由于商标作为一种识别标记的特殊性，在“类似商品”和“近似商标”的场合也可能造成对注册商标的仿冒和影射，导致广大消费者的误认和混淆，因而有必要将对商标专用权的保护范围扩及到商标专用权的效力范围之外，这样方能确保商标专用权的有效行使。另外，从商标法律制度的功能看，由于商标法的目的是要通过“保护商标专用权”，“以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展”，所以商标法将禁止权的范围扩及于专用权的范围之外，其意义是关系到保护消费者利益和维护商标秩序，而非仅仅是扩大商标注册人的特权。因此，从商标法的立法目的来看，禁止权的范围大于专用权的范围也是合理的、公平的。
    三、研究商标禁止权的意义
    明确商标禁止权的概念和商标禁止权与商标专用权的关系，对于准确实施商标法，特别是商标法关于商标侵权和商标管理的有关规定，具有一定的意义。这主要表现在以下几个方面。
    一是对商标法第三十八条第(1)项规定的理解。根据该项规定，“未经注册商标所有人的许可”，是构成该项所涉及的商标侵权行为的法定要件和必备前提。不过，这裏的“未经注册商标所有人的许可”，能否解释为未按照商标法第二十六条规定办理使用许可呢?这需要分别分析。如上所述，商标法第三十八条第(1)项规定，涉及到在同种商品上使用相同商标，在同种商品上使用近似商标，在类似商品上使用相同商标和在类似商品上使用近似商标这四种情况。由于商标使用许可属于商标专用权的权能之一，其运用同样须“以核定注册的商标和核定使用的商品为限”，所以除对第一种情形可按使用许可来解释外，后面三种情形均不存在使用许可问题。换言之，注册商标所有人无权超越注册事项对“类似商品”和“近似商标”等为使用许可。
    二是关于对“事实许可”的性质认定问题。这裏的事实许可是指注册商标所有人“同意”他人在“类似商品”和“近似南标”等场合为商标使用的情况，从行为人来说，由于其进行的混淆注册商标的商标混同行为经过商标权人“同意”，因而不能视为是商标侵权行为。因为，第一，其行为缺乏“未经注册商标所有人的许可”这一法定构成要件：第二，注册商标所有人的“同意”实质上是对禁止权的放弃，因而也不存在侵权问题。当然，这裏的混同行为虽然不构成侵权行为，但也不能因此认为其具有台法性，是台法行为。因为从混同行为的影响看，它具有利用注册商标的声誉和损害消费者利益的双重后果。注册商标所有人对禁止权的放弃，并不能减弱或消除商标混同行为对消费者利益的危害，相反往往会有加重危害的恶果。另外，从商
标权人的角度看，其“许可”行为，也具有超越注册事项使用注册商标的违法性质。必须强调指出的是，如果不明确“事实许可”的违法性，在法律适用上就可能导致这样的后果，注册商标所有人可以通过“私下了结”等方式，假他人之手擅自扩大商标专用权的范围。这样，商标法关于商标使用管理的规定，就将形同虚设，商标法关于“加强商标管理，保护商标专用权”，“保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展”的立法目的就难以实现。
    三是关于责任追究问题。根据上述的分析，在“事实许可”中，注册商标所有人和混淆注册商标的行为人，均应因违反商标法而承担相应的法律责任。笔者认为，我国商标法虽然对这种违法情况未作出直接规定，但从整体上看，仍然可以依法对其作出处理。具体讲，商标管理机关可以比照商标法第三十条和三十四条关于商标使用的管理的规定，主动子以制止和处理，给予行为人以责令限期改正、撤销注册商标和罚款等处罚。此外，消费者也可以根据商标法第一条“保障消费者利益”的精神及商标法实施细则的相应规定，请求有关机关予以追究。