国内颜色商标保护亟待关注

      中国独立商标转让网讯:2006年12月4日，美国专利商标局颁布了关于包含颜色因素的商标审查修正案，进一步明确了颜色商标实质性修改的有关规定。与此形成鲜明对比的是，我国2001年修改商标法时虽然增加了关于颜色商标的规定，但我国国家工商行政管理总局制订的《商标审查与审理标准》关于颜色商标的规定仍比较简单。2005年12月16日，尘埃落定的瑞典凯普曼颜色商标注册申请被驳回案，也从实务层面反射出国内相关执法与司法部门对颜色商标进行严格限制的倾向。 

　　颜色商标，仅指单一颜色商标和颜色组合商标，不包括由颜色与除颜色以外的其他因素组合而成的商标，我国商标法所规定的颜色商标仅指颜色组合商标。网络报道的“连云港市首件颜色商标诞生”系对颜色商标内涵与外延的误读，事实上目前国内尚未批准注册任何颜色商标，包括颜色组合商标在内。 

　　由于TRIPS协议第十五款规定允许将颜色组合作为商标注册，因此目前很多国家均对颜色组合商标注册给予认可；但是允许将单一颜色商标注册的国家为数甚少，仅有美国、英国、法国、加拿大及瑞士等国。反对允许单一颜色商标注册的理论观点主要包括颜色用尽说、色度混淆说及颜色功能性说，一般系基于对同业竞争者所造成的颜色垄断影响与对消费者造成的来源识别困难而提出。 

　　美国是最早对颜色商标进行保护的国家。由于在美国进行商标注册不仅单纯依据商标的最初设计考核其显著性，且可以通过长期的商标使用而使商标获得所谓“第二含义”，从而最终取得商标所要求必备的显著性。因此美国对颜色商标甚至单一颜色商标的保护存有深厚的制度基础。Qwens－Corning公司于1987年在其玻璃绝缘产品上成功获得粉红色商标注册，Qualitex公司于1995年在其“干洗烫衣板垫子”产品上历经波折、最终通过联邦最高法院判决确认其对“金绿色”商标的所有权，均基于对各自商标长达三四十年的持续使用和广泛宣传使其商标对相关公众形成条件反射式的产品来源识别功能。 

　　值得注意的是，该两枚商标均为单一颜色商标，其获准注册反映出美国在颜色商标保护方面的力度与深度。 

　　由于我国对商标采取注册审查制度，商标的内在显著性或固有显著性在商标审查时的决定意义异常重大。虽然依靠当前技术创造出的色差可以有二十万种，但肉眼能够识别的色差却仅有七百五十种；仅凭借颜色而不依赖于其他任何因素（诸如文字、图形等）以取得商标的显著性，无论在商标设计阶段还是注册审查阶段均具有很大的困难。就像美国商标审查指南中指出的一样，颜色商标永远不可能具有内在显著性。在我国目前的商标制度体系下，如果颜色商标注册审查的关注方向不发生转变，仍将存在以“颜色商标过于简单”而驳回注册申请的可能。 

　　然而，随着商标保护范围的日益扩大，是否给予颜色商标注册、如何对颜色商标进行保护，成为我国商标审查与审理机关不可避免的现实问题。瑞典凯普曼公司的商标注册问题已经向我国相关部门提出了挑战。在经济全球化的背景下，国际贸易联系日趋紧密，欧盟成员国与美国是我国最重要的贸易合作伙伴；但知识产权问题却成为中美、中欧贸易的焦点和主要障碍。除专利权、著作权以外，在两大贸易伙伴对颜色商标给予保护的情况下，如果我国对此继续予以限制，此类争议将不可避免地影响双方的贸易合作。 

　　尽管我国与美国的商标法律体制不完全相同，但美国专利商标局对颜色商标审查指南的相关规定及其实践经验对我国相关工作不无借鉴作用。 

　　既然单纯颜色或颜色组合难以依据其内在显著性获准注册，建议我国商标审查部门不要拘泥于颜色商标的内在显著性而确认其是否满足商标显著性的要求，可以在排除该颜色功能性的前提下，进一步分析其对行业内其他竞争者所造成的影响；并在排除颜色垄断可能性的基础上，基于申请人或原告对其因使用而取得的显著性的充分证明材料去考察该商标的显著性，从而决定是否给予商标权保护。 

　　在外国颜色商标在国内尚未获得司法保护的情况下，涉嫌使用相同或近似商标或商品装潢的国内企业也不能盲目乐观。随着我国知识产权法律保护的逐步完善，任何市场主体都不应抱有规避法律、滥用权利的想法。即使颜色商标在国内商标法体系尚无法获得司法保护，但相关当事人仍可从我国反不正当竞争法的商品装潢规定中找到保护的依据，而且也可能通过申请外观设计专利而在一定期限内取得禁止他人使用的权利。