五十步与百步之争 言和为宜--另眼看达能与娃哈哈商标之争（1）

      中国独立商标转让网讯:经济观察网讯 记者金晶 北京报道  

2007年4月，法国达能公司欲以40亿元人民币的并购杭州娃哈哈集团有限公司总资产56亿元、2006年利润达10.4亿元的其他非合资公司51%的股权的消息被媒体披露。然而，该事件的后续发展另所有人都始料未及。 

娃哈哈集团董事长宗庆后拒绝达能并购，并称达能有恶意并购之嫌，随后打起民族保护大旗，呼吁社会各界支持其行动。随后，双方不断将合作发展的内幕对外披露，争端不断升级，直至最近双方开始斥逐法律，矛盾日趋激化。一起企业合作双方的争端开始演变成为一场社会舆论纷争，成为一场覆盖法、理、情的全方位之争，预计也将成为业界持续关注的最热点事件之一。  

7月21日，中国信誉论坛聚焦达能－娃哈哈事件，众多与会人士从各个方面对该热点进行了深入剖析，本报将背景资料和专家观点整理编辑如下。 

焦点一：商标所有权与转让协议之争 

背景：1996年2月29日双方签订《商标转让协议》。杭州娃哈哈集团公司将“娃哈哈”及有关商标的所有权转让给合营公司。娃哈哈商标作价1亿元，以其中5000万元作为中方注资，另外5000万元由合资公司购买。该合同约定，娃哈哈集团除了可以在企业名称中继续使用娃哈哈字样外，不得在产品中使用娃哈哈商标。 

由于该协议没有在商标局完成实质性的转让手续。1999年5月18日，为了进一步明确商标使用权的归属，双方又签订了两个协议，被宗庆后后来称为“阴阳合同”。 

“阴合同”：《商标使用许可协议》，是一个全面的协议。该协议里明确地约定商标使用权由合资公司所属，如果非合资公司使用，应该由合资公司的董事会同意。这个未备案的协议实际本意是商标转让。这份合同表明了合资公司对商标的实际“独享专有权”。 

“阳合同”：为了比较顺利地通过国家商标局的备案和审查，使整个商标的使用能够真正由合资公司来控制，双方同时又签订了一份简单的商标使用合同。这个合同里面所约定的是比较简单的，提到“娃哈哈的商标允许合资公司使用”，但没有具体约定合资公司以外的非合资公司能否使用。 

岳成（岳成律师事务所律师）：娃哈哈在96年和达能集团合资，成立了五个合资公司，这就是他们的初始合作。娃哈哈想把这个品牌商标转让给合资公司，但是按照我国的商标法（82年颁布，92年修改一次，01年又修改一次）的规定，所有的商标转让都必须经批准合格才可以转让，不经核准的不行，，这是法定的。因此，他们要把娃哈哈商标转让给合资企业的时候，就必须把转让协议申请提交商标局核准，在商标局拒绝商标转让的时候，他们又签署了一个商标许可协议，商标许可分三种，一个是独占使用许可，一个是排他许可，一个是普通使用许可。独占使用许可，那就是商标注册人把自己的商标使用权完全给了另一方，而不允许其他人使用，在时间、地域和使用方式上，包括商标注册本人也不能使用，这就叫独占使用许可。第二个排他使用许可，在这个期限、地域、使用方式上，只有许可一方使用和商标所有权人使用，其他人不能使用。普通使用许可，授权方使用，以及商标所有权人及其他人都可以使用。为什么介绍国家商标法呢？因为现在涉及到96年娃哈哈集团和达能成立合资公司的时候，关于娃哈哈商标使用到底是转让，还是使用许可。 

娃哈哈的理由有三点，一个是双方签订了商标转让协议，娃哈哈商标归合资公司，合资公司以以外使用该商标需经公司董事会批准，这是娃哈哈集团承认的。第二，但是国家商标局对该商标转让没有核准，因此当时商标转让没有成功，商标转让协议也就终止。第三个理由在仲裁材料中出具的国家商标局未同意的函，娃哈哈有一个最重要的理由就是国家商标局没有批准转让协议，未同意转让，因此这是娃哈哈的主要观点。 

下面再看一下达能主张的理由：第一个，协议双方自愿约定，根据最高人民法院的规定，虽然不备案，但并不影响其法律效力。最高人民法院02年有一个关于审理商标民事纠纷案件的司法解释，这个司法解释第19条规定，商标未经备案，不影响协议的成立、不影响协议的效力，除另和议的之外，所以说没有去备案，但不影响合同的效力，虽然这个合同没到商标局备案，但是不影响它的效力，它以这个为依据，认为合同是有效的。第二个，娃哈哈所说明的情况不能与商标局不同意划等号，就是申请转让商标局不同意应该用驳回申请，这是达能集团的理由。国家商标局的回函是否具有法律效力，商标局的回函只要是明确的就具有法律效力，除非是答复不明确。委婉的不予同意，这也是不同意的意思，我看这个回函具有法律效力，这是我个人的观点。  

第二个是主办方提出的关于签署了商标转让协议，但未在商标局办理转上手续，商标转让是否有效。就一般情况下，转让合同一旦签署了，只要没违背法律禁止性规定，都是有效的。但是如果需要登记的，需要批准的未经批准，只是所有权没有转移而已。可是我们的商标转让协议因为有明确的答复（不予同意），所以说这个协议是无效的。商标的所有权应当还是归娃哈哈集团所有。 

刘俊海（中国人民大学法学院教授）：宗庆后代表了一批民营企业家，他们往往忽略了一些法律要素。宗庆后先生当时签署商标使用合同，因为当时他是大股东，控制权在手，所以他说这些条款并不重要。商标使用许可合同约定可能也不重要，这是他后来接受媒体采访的时候表示的一个心态，但是他说回过头来看，他上达能的圈套了。就这个问题，我跟岳律师的意见是一致的，还是一个民事纠纷，还是合同效力的认定问题，还是合同履行过程当中究竟是把合同履行完毕了，还是履行合同中出了问题了。 

关于商标权的归属，实际上《商标法》第39条有一个规定，“转让注册商标的，转让授权人应当签定协议，并向商标局申请并公告生效”，从本案的情况来看，至少国家工商局没有批准，也就是说不可能经过公告（转让）的事情，所以现在不好说合资企业已经取得了注册商标的所有权。商标许可使用合同不能产生合资企业取得注册商标权的法律效果，但是商标许可使用协议，我个人认为是生效的，按照宗庆后的观点，工商局备案的是阳合同，内部之间有阴合同，他认为阳合同有效，但是达能认为只是一个合同的不同解释。我们一是要看文字内容，第二要看订立的目的是什么，尤其是当时注册商标受阻，所以娃哈哈集团改用许可使用商标的方式来履行自己对合资企业的出资义务，也得到了外方的同意，所以我认为注册商标许可协议是有效的。从媒体提供的资料来看，如果是合资企业之外的其它企业，包括娃哈哈集团自身，还有其它企业要使用娃哈哈注册商标要经过董事会的批准，如果要真有这句话，而且大家也按照这一条去履行的话，这个协议就是一个独家许可使用协议。也就是集团本身虽然是注册商标的所有权人，但是自己使用商标协议也受到约束了，为什么会这么荒唐呢？不荒唐。你做出这个让步和妥协，是为了换取达能对你的投资，大家知道，达能进来的时候，宗庆后先生当时的财务是非常困难的，在这个时候必须做出高度的约束，人家才会基于这种投资预期，他对企业的现金流量、规模、收益等才会有判断，才会投资，所以这个条款并不可怕。 

注册商标所有权人既然是娃哈哈集团，我个人觉得民族品牌还在我们手里。即便是退一步说，如果说转让协议生效了，归合资公司，按照现行的民法通则和中外企业经营法的规定，那也是中国的企业法人，当然判断外资企业和中资企业的标准各国不同，但至少在咱们国家是这样，中外合资企业也是中国的企业法人。 

还有一点，如果宗庆后先生觉得冤的话，他应当从签订合同之日起一年之内向法院或者仲裁机构提出诉讼或者仲裁，说这是显失公平的合同。按照《合同法》第56条完全支持，但是过了十年之后，应当说这个权利已经失效了，因为权利是有保质期。我们国家规定撤销显失公平的合同等诉讼时间是一年，所以这个权利就彻底丧失、消灭了，所以，宗庆后先生走这一条道路也是走不通的，所以还得回到原来合同约定的道路上去，或者由达能和娃哈哈控股协商改变合同、修改合同。  

我觉得当时以宗庆后为代表的民营企业家在签订合同的时候，现在来看有很多失误，完全可以做得更好。比如说转让股权的时候，完全可以在协议里写上，在转让股权的时候娃哈哈集团有优先购买权，按照中外企业法的规定只有转让第三方的时候老股东才有优先购买权，当然法律不能帮你，只有靠合同，但是合同里没有写这句话，所以百富勤可以把股权不经宗庆后先生同意就出售给达能公司，这是失策的地方。 

杨军生（全国整规办信用组副组长）：我很赞成岳成律师和刘教授的观点，我觉得从所有权来讲应当没有太大的疑问，但是在那几个非合资企业商标使用权的问题上，我觉得刚才说的合资企业对商标的使用权是一种独占的使用权，这也是对的。但是里面还有一条，如果其它的企业要使用商标权，应当经过合资企业董事会的同意，根据这一条来看，在企业刚合资成立的时候，当时娃哈哈集团占有49%的股份，在董事会里面是拥有相对控股权的。当时签合同的时候，之所以做出那样一个商标使用权的约定，我想宗庆后可能在想，我虽然做出独占转让使用权的约定，但是因为我在董事会是有相对控股权的，如果我再设立一个别的公司以后，仍然可以由董事会做决议，来同意其它公司使用商标权，可以达到继续使用的目的。这样的话，如果其他那几个非合资企业使用了商标权，是不是得到了授权就需要我们再考察一些细节性的问题。在那几个企业使用商标权的时候有没有得到董事会的同意，是口头同意，还是书面同意，现在看来书面同意肯定没有，但是不是有口头、或者默认的？而且根据宗庆后介绍的情况，他后面设立的非合资企业生产的产品都一直是通过合资企业的销售渠道进行销售的，这样的话，是不是也就是说这几个企业生产的产品是得到了合资企业一种默许，或者是认可的，所以在商标权方面还是一个挺复杂的问题，因为我们没有直接介入案件本身，细节性的问题我们没有掌握，所以只能根据我们掌握的消息做出一个判断。但如果要做出很具体的判断，还是一个很复杂的环节，可能要等到司法部门进行认真调查取证，经过双方当庭质辩以后才能做出一个更加准确的结论。 

林义相（中国证券业分析师协会秘书长）：从这件事情谁是谁非来看，个人认为没有一方是完全清白的，可能是五十步和百步的问题，或者是九十步和百步的问题，至于到底是多少步的问题，还要由仲裁机关来判断。你说这个96年的合同转让不成立，许可是99年签订的，96年和99年之间娃哈哈是怎么用的，你跟所有客户、供应商签的合同怎么办？这三年的所有权归谁，合资公司是怎么弄的？这只是一个例子。双方共有责任，但没有一方完全是清白的。 

涉及到我们对这些事情的看法和表述的问题，刚才还提到媒体，用了恶意、威胁的词，我觉得这么用是可以接受的，但是这么用也是有不对的，如果我们单纯从事件本身出发，我们把自己放到中立的角度看问题，不要想人家是不是威胁，是不是恶意，但是媒体毕竟要影响一部分人，要代表一部分人的利益，他有自己的出发点。因此，不是每一方都是完全清白的，你可以看对方的污点，也可以看对象清白的地方，我认为媒体应当有这个资格，我个身是这么认为的。只是媒体形成完全一边倒了，这就出问题了。不要把它一下子上升到民族品牌，我对这一点是有感触的，我刚刚从法国回来，法国媒体也采访，他问我对这个问题怎么看，给我的感觉，法国老百姓把这个问题看得很重的，涉及到中国企业的诚信，中国经济环境，中国对外开放等等一系列的问题。并且有人甚至提到，有这个事情出发，要对中国的奥运会进行抵制。 

最积极、最重要的是，我们要从这里面反映一些问题，这个案例的意义是很重要的，这个案子作为一个深入的探讨有它的价值，我们哪怕把一些细节提出来，比如一开始就提到我们签合同的时候为什么这么签，为什么仲裁不是在我们这里，这里有很多谈判的技巧，现在我接触到中外合资合同，他们很难到中国的法院进行解决，仲裁也很少在北京，有些是在香港、新加坡比较多，这是约定的问题，也就是在这件事情里头，双方的相对力量怎么样，还涉及到对以后企业发展、演变的问题，我个人觉得当时合同的签订到现在已经十多年了，在当时的状况之下，各方都要从自己的位置出发，从自己的条件出发，从自己的投入和对事情的演变出发，他要设定一个合同内容，但是随着时间推移，很多外部、内部条件发生了变化，因此，权利和义务关系，当时双方认为是可接受的，是平衡的，但是后来平衡打破了，有的限制在这个范围得到多少好处，有的在合资之内，有的在合资之外，实际上这是利益焦点，最终就是一个利益的争夺，利益发生到不平衡了，自然就争夺。从合同的双方，无论是中外，还是中资，作为商业合作伙伴应该有一个演变，甚至说要有一个与时俱进的态度来看待双方的合作关系。如果合作关系得不到修改和演变，有可能会导致双方都是输的，甚至有可能把整个企业推到很危险的境地。当然从法律的角度，合同签完了就签完了，合同中怎么约定的就怎么定，这是法律。 

何山（中国家庭文化研究会常务理事）：阳合同和阴合同，备案的和没备案的，哪个有效？冲突的部分，一定是阳合同有效；没有冲突，两者都有效。 

有一个重点，备案的是商标使用许可合同，在我们国家明确规定，商标许可使用合同的有效期限为十年，商标注册的有效期也是十年。如果十年过了还想用，还得再注册，十年使用许可过了，还得再办手续，这是一个非常重要的法律问题。假设这个商标许可合同是99年5月18日定的，那么备案还可能也大致上在99年，或者2000年，现在的时间是2007年7月21号，也就是说还有两年的时间就到期了，合资公司（包括达能占51%股份的当事人），一定要意识到这一点，独占也好，非独占也好，只有两年的使用期，所有权人是娃哈哈集团，如果说两年以后再想使用娃哈哈，必须要经过杭州娃哈哈集团的授权。  

如果说我说的这个猜测和实际情况是一致的，那么达能在这个问题上存在着巨大的危机，也就是说最晚到2009年，使用权就到期了，如果娃哈哈集团不允许合资公司使用娃哈哈三个字，或者允许你使用，你不加条件就不允许你使用，这个时候达能就会被打得落花流水，一败涂地，所以达能必须要看到自己的危机。 

岳成：关于阴阳合同的问题，我也想谈点看法。在一般情况下，何山老师的理解是正确的，阴阳合同，如果不发生条款冲突，阴阳合同是有效的，发生冲突以后以阳合同为准。但是如果大家订立阴合同，为了规避法律，为了明为许可，实为转让，违背法律的规定，阴合同是无效的，因为它触犯了法律禁止性规定，只有不触犯法律禁止性规定，在这种情况下，它才有效，可谈，因此它是有前提的。如果不是这样，说我拿出来一个备案，然后我又发现条款有需要补充的，这不叫阴合同，这叫补充合同，如果就是公开立两份合同，这就叫阴阳合同。所谓阴阳合同只要实质性内容不一致，它才能称为阴阳合同，不然的话不应该叫阴阳合同，阴就是见不得阳光，如果是一般的补充不叫阴。我们签订一份补充的合同叫补充合同，而不叫阴阳合同，这是看合同前提。 

是否构成欺骗或违法，只要欺骗了必违法，只要是违法了可能不是欺骗，而是用其它的方式。所以说我还是这样想，他们的纠纷应该是用证据定事实，用法律分是非，应该讲诚信，不是民族品牌不民族品牌的问题，还是企业之间的利益之争问题。我们加入了WTO，不能全国都一致认为，无理也是我孩子，我们就护犊子，那是中华民族还有没有信誉的问题，你这个国家创建什么法律环境的问题，这是大问题。所以娃哈哈和达能之间的纠纷，一定要用我国的法律衡量是非，一定用证据来确定事实，而不是看人们是不是煽情，看人们是不是搞其它的东西，这就是我对整个案件的观点。